Cours de droit - Les sources directes et indirectes du droit

Les sources directes
- Les normes à valeur constitutionnelle
- La loi
- Les textes réglementaires
- Le droit international écrit

Les sources indirectes
- La jurisprudence
- Les usages et la coutume
- La doctrine
- Les circulaires

Qu'est-ce qu'une source de droit ? Gérard Cornu définit les sources du droit comme « les forces d'où surgit le droit ; c'est ce qui l'engendre ». Ripert, quant à lui, parle « des forces créatrices du droit ». Les sources du droit peuvent donc être définies comme les textes et les pratiques à l'origine de la création d'une règle de droit.

Que faut-il entendre par « source directe » du droit ? Les sources directes du droit sont celles qui émanent d'une institution nationale ou internationale et qui sont directement obligatoires pour les sujets de droit. Généralement, il s'agit de normes écrites.

Que faut-il entendre par « source indirecte » du droit ? Les sources indirectes du droit interviennent, généralement, en application de textes existants ou sont les sources d'inspiration de nouveaux textes. Ces sources sont généralement issues de phénomènes sociaux qui contribuent à former le droit, mais pas uniquement.

Une fois les définitions posées, nous allons pouvoir voir plus en détail les diverses sources qui composent les sources directes du droit avant de voir celles qui composent les sources indirectes.

L'on compte essentiellement 4 sources directes du droit, sources que nous allons à présent détailler :

De quoi s'agit-il ? Il s'agit, tout simplement, de la Constitution, du bloc de constitutionnalité ainsi que des lois organiques. En droit français, la Constitution est la norme suprême, c'est-à-dire la norme au sommet de la hiérarchie des normes. La Constitution est la norme qui organise le fonctionnement des institutions publiques ainsi que la répartition des pouvoirs entre les autorités de l'État. La Constitution qui est actuellement en vigueur en France est celle qui a été adoptée le 4 octobre 1958 et qui succède à celle de 1946. Il faut enfin noter qu'il est nécessaire que les lois françaises soient conformes à la Constitution, au bloc de constitutionnalité et aux lois organiques, à défaut, celles-ci risqueraient d'être censurées.

Qu'est-ce que la loi ? Dans l'esprit collectif, la loi est considérée comme étant l'expression de la volonté générale, mais d'un point de vue purement formel la loi est une règle de droit adoptée par le parlement.

De quoi s'agit-il ? Il s'agit de règles de droit qui sont adoptées par le pouvoir exécutif. Il convient de souligner que ces règles prennent des dénominations qui diffèrent selon leurs auteurs et nous pouvons notamment citer, à cet égard, les décrets et les arrêtés.

Celui-ci se décompose essentiellement en deux parties : les traités internationaux et le droit européen.

Concernant les traités internationaux, il s'agit des accords qui sont conclus entre un ou plusieurs États ou avec d'autres sujets du droit international. Qui sont ces autres sujets du droit international ? Il faut entendre, lorsqu'on utilise cette expression, les organisations non-gouvernementales ou bien les organisations inter-gouvernementales. Pourquoi des accords sont-ils conclus entre les sujets du droit international ? Les sujets du droit international concluent des accords en vue d'encadrer leurs relations mutuelles. À ce titre, les traités internationaux prennent généralement deux formes : soit il s'agit de traités bilatéraux soit il s'agit de traités multilatéraux. Un traité est dit bilatéral lorsqu'il résulte de l'accord de deux États seulement. Les conventions multilatérales, quant à elles, résultent du rapprochement d'une pluralité d'États.

Concernant le droit européen, il y a essentiellement deux sources : d'un côté le droit issu de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'autre le droit de l'Union européenne. À ce titre, il convient de préciser que le droit issu de l'Union européenne est composé de deux sources, il est composé à la fois du traité fondateur (à l'origine de la création de cette Union) ainsi que des règles qui sont dites dérivées puisque ce sont des règles qui sont prises par les autorités européennes, ces autorités puisant leurs compétences dans le traité fondateur.

L'on dénombre essentiellement 4 sources indirectes du droit, sources que nous allons à présent détailler.

Qu'est-ce que la jurisprudence ? Le terme de « jurisprudence » désigne les différentes décisions de justice qui sont rendues à l'occasion des contentieux avec une importance donnée aux décisions des juridictions suprêmes.

Il faut opérer une distinction entre les usages et la coutume. Les usages, par principe, n'ont pas de force obligatoire contrairement à la coutume même s'il peut arriver qu'un usage devienne une coutume dès lors que les sujets de droit le considèrent comme obligatoire. Par conséquent, tous les usages ne sont pas des coutumes, car tous les usages ne sont pas obligatoires. Les usages, généralement, se contentent simplement de fixer la conduite à tenir dans telles ou telles circonstances, mais ils ne sont, en aucun cas, obligatoires. Le plus souvent, les usages se développent dans des milieux restreints comme dans le milieu professionnel et l'on parle alors, logiquement, d'usages professionnels.

A contrario, la coutume a une portée beaucoup plus large, c'est un phénomène collectif. En ce sens, il est possible de dire que la coutume est du droit spontané, car elle n'est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics. Elle n'est donc pas de la volonté des autorités étatiques, mais est bel et bien issue de la pratique et des praticiens.

Il convient tout de même d'indiquer que la doctrine moderne constate qu'il ne s'agit, en réalité, que d'une convention de langage et qu'il n'y a pas de réelle différence entre l'usage et la coutume.

Enfin, la coutume internationale existe également et c'est aussi une source indirecte du droit. La coutume internationale correspond à une ou des pratiques juridiques qui sont acceptées par les sujets du droit international comme étant le droit. Deux éléments doivent être présents afin d'identifier une coutume internationale. Il faut, d'une part, un élément matériel qui consiste en une répétition de manière continue. Il faut ensuite, dans un second temps, un élément psychologique consistant dans la conviction de la part des États que la coutume est obligatoire. Ce sont les États qui, par la force du temps, ont la conviction que la pratique est juridiquement obligatoire, celle-ci le devenant alors réellement.

Qu'est-ce que la doctrine ? La doctrine correspond à l'opinion qui est professée par ceux qui enseignent ou ceux qui écrivent sur le droit. C'est la pensée des auteurs sur un problème de droit. Il s'agit donc d'écrits prospectifs qui ont pour objectif de dire ce que devrait être le droit ou plutôt ce qu'il est. Lorsque les auteurs écrivent pour critiquer cela joue, indirectement, un rôle dans la création des règles de droit puisque ces derniers vont formuler des propositions qui, en soit, n'ont pas de force obligatoire, mais elles peuvent être, et c'est très souvent le cas, reprises par le juge ou le législateur. Si elles sont reprises par le législateur (sous forme de loi) ou par le juge (sous forme de jurisprudence) alors elles acquièrent une force obligatoire.

Les circulaires, contrairement à une croyance extrêmement répandue, n'ont pas, en tant que telles, de force obligatoire et ne sont donc pas directement des sources du droit. En effet, les circulaires ne sont rien d'autre que de simples instructions de service qui sont écrites et qui sont adressées par le ministre aux autorités qui lui sont subordonnées (en ce qui concerne les circulaires ministérielles). Ces circulaires ont donc pour destinataires les agents de l'administration et ont pour objectif de leur indiquer comment appliquer ou comment interpréter une règle de droit. A priori, elles ont donc un usage purement interne à l'administration, mais officieusement les circulaires jouent un rôle majeur dans les relations entre l'administration et les administrés.

Par conséquent, il est possible de constater que les sources du droit sont extrêmement nombreuses qu'il s'agisse des sources directes ou indirectes, mais, quoi qu'il en soit, elles influencent toutes le droit à leur manière.